执行和解，是债权人在强制执行开始后，给予债务人再次按照和解协议自动履行的机会。因为有时债务人未履行还款义务，只是暂时欠缺履行能力，但仍有继续履行的可能。对债权人而言，与其“杀鸡取卵”不如“放水养鱼”，让自己的权利得到更好的清偿。但为了更好的保障债权人权益，债权人也会要求债务人增加第三人担保，那如何在执行和解协议中进行约定，才能认定为执行担保，在债务人不履行执行和解协议的情况下，可以直接执行担保财产或者保证人的财产呢？我们先来看一下案例。
【案件回顾】
于某某因与鑫马公司的民间借贷纠纷向唐山中院提起诉讼，双方在唐山中院达成调解，调解书确认鑫马公司偿还于某某借款及利息。但鑫马公司未履行调解书义务，故于某某申请了强制执行。在执行过程中，于某某、鑫马公司与案外人润普公司达成了执行和解协议，该和解协议第二条约定如果被执行人鑫马公司不能付款，由保证人润普公司承担连带给付责任。
后鑫马公司并未履行执行和解协议，于某某申请恢复原生效法律文书的执行，并要求润普公司承担保证责任。唐山中院恢复执行后，于2018年7月16日作出执行裁定，冻结了润普公司名下银行存款。润普公司不服，向唐山中院提出了执行异议。
唐山中院认为，润普公司作为执行保证人在鑫马公司不履行执行和解协议后，并未向法院承诺在鑫马公司不履行执行和解协议时自愿接受强制执行，则恢复执行后保证责任即告终结，执行主体仍为鑫马公司，润普公司不再承担执行和解协议中的保证责任。故法院查封、冻结润普公司的财产显然不妥。唐山中院于2018年8月15日撤销了对润普公司的执行。
于某某不服，认为和解协议的签订地点在唐山中院，由法院主持和解，和解协议交唐山中院入卷备案。因此，达成的和解协议是执行和解协议，润普公司在和解协议中提供的担保构成执行担保，依据相关法律规定，可直接执行保证人的财产，恢复执行原调解书后，保证人润普公司仍应承担保证责任。故向河北高院提出复议。
审判结果：河北高院于2018年9月17日驳回了于某某的复议请求。于某又向最高院提出申诉，最高院亦于2019年9月26日驳回于某某的申诉请求。
【案件解读】
案件解读最高院认为，本案的焦点问题是，当事人在执行和解协议中约定的担保条款是否构成执行中的担保。
执行和解协议是当事人自愿协商达成的、依法变更生效法律文书确定内容的民事合同。根据民诉法解释第四百六十七条的规定，一方当事人不履行执行和解协议时，对方当事人可以申请恢复对原生效法律文书的执行；根据民事诉讼法第二百三十一条、民诉法解释第四百七十条的规定，在执行中，被执行人或第三人可以向人民法院提供执行担保，也可以由第三人提供保证，第三人提供保证的，应当向执行法院出具保证书。由此可知，人民法院强制执行的是生效法律文书，而不是当事人之间达成的执行和解协议，法律和司法解释所规定的被执行人或第三人可以向人民法院提供担保或保证，也只能理解为是对生效法律文书确定的义务提供担保或保证。第三人向执行法院提供执行担保或保证，是在生效法律文书确定的权利义务之外，自愿加入到强制执行程序中，在第三人并非生效法律文书确定的当事人的情况下，其接受强制执行，必须向人民法院作出明确的意思表示。因此，执行担保强调的是向人民法院承诺自愿接受直接强制执行，而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保。
本案中，执行和解协议虽然约定了由润普公司为鑫马公司提供保证的条款，但润普公司没有向执行法院出具保证书，不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件。不能仅仅以当事人在法院主持下达成和解或者执行和解协议的签订地点在法院为由，推定执行和解协议中的保证条款构成执行程序中的担保。当然，不构成执行程序中的担保，并不当然意味着不承担担保责任。对是否承担担保责任的认定处理属于审判权力，本案中的执行和解协议是否构成民事债务加入或民事担保法律关系并产生相应实体法上的后果，应当通过审判程序解决，而不适合在执行程序中直接认定处理。
【律师建议】
基于最高院上述案例可以明确，如执行和解协议中的第三人担保欲构成执行担保，担保人必须向人民法院提供担保，并作出明确的意思表示，承诺自愿接受直接强制执行。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2018年3月1日施行、2020年12月23日修正）第十八条的也明确，执行和解协议中约定担保条款，且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的，恢复执行原生效法律文书后，人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定，直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。这要求执行担保应当具备以下几个要件：
1、担保人要向执行法院而不是向申请执行人作出担保的明确意思表示；
2、该执行担保不但要取得申请执行人的同意，还应得到执行法院的批准；
3、如提供的是财产担保，还应参照《中华人民共和国民法典》有关规定办理相应的登记手续。
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