司法实务中，对于如何认定已依法享受基本养老保险待遇人员与用人单位之间的关系争议并不大，根据《劳动合同法》第44条第2项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇是劳动合同终止的法定事由，其与用人单位之间建立的不再是劳动关系，而是劳务关系。但争议较大的是，对于劳动者在用人单位工作期间达到法定退休年龄，但还没有享受基本养老保险待遇时，其与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系？用人单位能否与其终止劳动合同呢？
根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按此规定是否能直接得出：只要劳动者达到法定退休年龄也就可以直接终止劳动关系呢？最高法院出版的《人民司法》2021年第7期刊登的《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》认为，是否适用《劳动合同法实施条例》第21条，要看劳动者无法享受基本养老保险待遇的原因是否为用人单位所致。
（一）如果是用人单位的原因所致，则用人单位不能随意终止与劳动者之间的劳动关系。如:劳动者在用人单位工作了18年，用人单位一直没有为其缴纳社保，或者前10年没有缴纳社保，后8年开始缴纳，此时，该劳动者无法享受基本养保险待遇就是用人单位的原因所致。
（二）如果不是用人单位的原因所致，则用人单位可以按照《劳动合同法实施条例》第21条的规定，依法终止与劳动者之间的劳动关系。如：劳动者在单位工作期间，用人单位为其缴纳了社保，但由于该劳动者累计缴费年限不满15年，此时便不能将劳动者无法享受基本养老保险待遇的责任归咎于单位。或者，劳动者主动提出用人单位无需为其缴纳社保，对于用人单位应当缴纳社保的部分以补贴形式发放。但这种情况不能仅以劳动者出具的无需用人单位为其缴纳社保的书面声明为准，而应当实质审查用人单位是否已将不缴纳社保的风险告知劳动者，用人单位有无劳动者主动拒绝为其缴纳社保的证据，用人单位是否已将其依法应当缴纳社保的部分发放给劳动者……
对于达到法定退休年龄但未享受退休待遇的人员再入职新单位，双方的关系如何认定？
依据：《江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（二）达到或超过法定退休年龄，但不符合享受基本养老保险待遇劳动者的用工关系问题。
用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的（比如双方签订了劳动合同），应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。
另外，关于劳动者以用人单位未为其及缴纳社保为由主张赔偿的问题
江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》的通知第二十条规定，劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的（注：如果是可以补缴或者可以继续缴纳，则不适用），自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。