在司法实践中，知识产权侵权获利的举证相较于知识产权侵权举证更难。由于市场的不确定性，权利人的损失较难举证，也不易获得法院认可；而侵权人的侵权获利，也因相关数据掌握在被告手中，难以举证。所以，除了存在许可费等特殊情形外，司法实践中多直接适用法定赔偿。而我们今天讨论的案例，便是一审法院适用法定赔偿后，二审法院结合被告侵权获利并适用惩罚性赔偿的案例，此案对商标乃至知识产权的侵权获利以及惩罚性赔偿都有一定的指引。
山特公司经受让取得“STK”图形商标、“山特”文字商标并经申请取得“STK”字母商标，上述商标核定使用在第9类不间断电源等商品上。2017年10月30日，原商评委在评审“山特”文字商标无效宣告请求案件时，认定经广泛宣传使用，“山特”文字商标的知名度已达到驰名程度。
天猫网店“菱冠数码专营店” 系由菱冠公司运营。此外，菱冠公司还在一比多、马可波罗等站点入驻。菱冠公司在上述平台中销售标有“CSTK”标识的不间断电源，并在商品名称处显示“山特UPS电源”“美国山特UPS电源”“CSTK UPS电源”等。在企业介绍栏，也显示有“杭州菱冠电子有限公司是一家专注于UPS不间断电源的企业，主营CSTK美国山特，深圳山特，SHANTE等品牌UPS电源……”。
杭州市拱墅区市场监督管理局曾立案调查菱冠公司销售侵犯“STK”注册商标专用权的商品一案，并在询问笔录中确认各侵权产品的进价与进货数量。并据此于2018年9月13日出具行政处罚决定书，该决定书对菱冠公司处以没收尚未销售的侵权产品、没收违法所得并处以罚款的行政处罚。
法律裁判：
本案一、二审法院均认定菱冠公司销售侵犯“STK”注册商标专用权的商品的行为构成侵权。但一审法院认为山特公司因侵权受到的损失和菱冠公司因侵权获得的利益均难以确定，遂结合案情酌定菱冠公司赔偿山特公司损失15万元；二审法院则依据杭州市拱墅区市场监督管理局的询问笔录，按各商品的销售价格减去进货价格，再乘以各平台的总销量，得出菱冠公司的侵权获利，再加以惩罚性赔偿，对山特公司主张的赔偿数额予以全额支持。
法律分析
ANALYSE本案争议焦点有二，其一，被告菱冠公司销售的产品是否构成侵权；其二，被告如构成侵权，如何计算侵权赔偿数额？
对于第一个争议焦点，菱冠公司系在不间断电源等商品的名称、配图、商品上使用了“CSTK”“美国山特”等字样，与山特公司持有的核定使用在第9类不间断电源等商品上的“STK”图形商标、“STK”字母商标以及“山特”文字商标的商标，构成在相同商品上使用与权利人注册商标相近似的商标，容易导致相关公众混淆，符合《商标法》关于“‘未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的’，属侵犯注册商标专用权”的规定，构成侵权。
对于第二个争议焦点，即赔偿损失的数额计算问题，两审法院则作出了不同的判断：
一审法院以菱冠公司的侵权获利或山特公司因侵权受到的损失均难以确定为由，适用法定赔偿，并结合下列因素，酌定菱冠公司赔偿山特公司损失15万元：
1.被告长期经营、销售电子产品，且曾与原告签订过《合作协议》，应当知道其销售行为构成侵权，对区分和鉴别类似商标应承担较高的注意义务——属于知道或者应当知道的故意侵权行为；
2.被告在不同的网站中销售多款侵权商品——构成侵权情节严重；
3.杭州市拱墅区市场监督管理局行政处罚决定书认定被告曾销售过侵权商品——被告系在受到行政处罚后，再次销售侵权产品，属恶意侵权。
二审法院则认为，根据《商标法（2013）》第六十三条规定，应当按权利人实际损失、侵权人所获利益、商标许可使用费的倍数的顺序逐项确定赔偿额，只有在上述费用均难以确定的，方可适用法定赔偿。而本案中，山特公司在一审中明确提出了以菱冠公司侵权获利的倍数进行惩罚性赔偿金额计算的主张，但一审法院未予评述，直接认定法定赔偿，与法律规定不符，属于法律适用不当。由于山特公司明确在本案中仅主张杭州市拱墅区市场监督管理局查扣的六种型号产品对应的侵权获利，故二审法院按各商品在询问笔录中确定的销售价格减去进货价格，再乘以各平台的总销量，得出菱冠公司的侵权获利为487,760元。鉴于被告存在恶意侵权行为，故适用惩罚性赔偿的规定，即便按两倍惩罚性赔偿计算，被告也应赔偿146万余元【计算方式：487,760*(1+2)=1,463,280】，已经超出了原告主张的赔偿100万元的诉讼请求，故二审法院对山特公司的上诉主张予以支持。
实务建议
ADVISE知识产权侵权的赔偿数额举证一直是司法实务中的重点和难点问题。由于市场的不确定性，权利人往往难以举证证明其所受到的损失——即使提供证据，也较难被法院采纳；而被告的侵权获利则因会计账簿材料掌握在侵权人手中而难以举证——虽然《商标法》第六十三条第二款规定了“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”，但实务中对此把握较为严格。如本案中，在权利人已经举证证明了被告侵权获利的情况下，一审法院仍按法定赔偿的规定酌定赔偿金额，直至二审予以改判。但基于此，我们也可总结出如下两点建议：
1.权利人可借助行政机关固定侵权的事实和获利情况。行政机关较权利人更容易取得会计账簿等相关材料，也可通过制作询问笔录固定侵权事实，可便于后期举证侵权获利；
2.在已因侵权被行政处罚后，再次实施相同或者类似侵权行为的情况下，属于恶意侵权的行为，可以适用知识产权惩罚性赔偿。故而，企业在遇到知识产权侵权时，不妨先向行政机关投诉，在震慑侵权人的同时，也可在其再次侵权的情况下，主张惩罚性赔偿。