元聚原创|带货直播李佳琦：导购？广告表演者？还是广告代言人？
日期：
2020-05-29
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随着直播平台的兴起，“直播带货”也成为近期中国网购消费升级中的一个热词。在快速发展的同时，像李佳琦、薇娅这样的“直播带货王”也脱颖而出。那么，从现行法律框架来看，主播究竟是广告代言人、导购，还是表演者，抑或是其他角色呢？
第二条 在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。根据上述规定，我们可以看到法律为广告活动划分了四种角色：广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人。结合大众的认知，我们再补充导购和广告表演者这两种角色。
根据法律对广告主的定义，以推销商品或者服务为目的，无论是自己还是委托他人设计广告、制作广告或者发布广告，也无论是法人或者其他组织还是自然人，都是本法所称的广告主。根据该规定，自行设计、制作、发布广告的，其身份仍然是广告主，而非广告经营者或广告发布者。此外，广告主为自己代言的，也属于广告主而非广告代言人。②罗振宇在综艺节目上为自己创办的得到APP进行宣传；其实法律上对于“导购”并没有明确的规定。但结合其实际情况，并根据相关法律规定，我们可以将导购理解为广告主的雇员。广告主雇佣导购，由其通过商品或者服务的介绍，解除消费者的购买疑虑，促使消费者购买。导购员注重对于商品或者服务性能、功能、用途、质量、价格、成分等客观要素的介绍，而不是通过自己使用的感受、体验去证明或者推荐该商品或者服务。所以，一方面，导购不属于广告代言人；另一方面，导购是被广告主雇佣进行销售活动的人，其推销行为是一种职务行为，应由广告主承担责任而非导购独立承担责任。例如，就像消费者在购买商品或者接受服务过程中，因导购的误导甚至欺诈而产生的纠纷，当然是找经营者即广告主，而非导购。也基于此，李佳琦、薇娅等“直播带货王”不属于导购。广告经营者是指接受委托而为广告主提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。广告设计公司是典型的广告经营者。而企业为自身宣传需要而招聘的美工、设计师，由于他们与企业建立起了劳动关系，属于职务行为，所以总体上看还是属于企业作为广告主自行设计、制作广告的行为，适用广告主的法律规定。接受广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织，就是广告发布者。需要注意的是，随着互联网信息技术等的发展，一些自媒体也成为广告发布渠道，自然人也可以成为广告发布者。换而言之，如果李佳琦们利用自己运营的自媒体账号进行直播、发布广告，是属于广告发布者的。广告法对广告代言人进行了一些定义。根据定义，我们知道：第一，顾名思义，广告代言人是代广告主之言，因此广告代言人不包括广告主；第二，广告代言人，须以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明。即利用自己的独立人格对商品、服务作推荐、证明，这也区分了广告代言和广告表演、广告代言和导购；第三，广告代言人既可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。一般而言，广告代言人需要在广告中将自己的身份信息予以明确标示。但对于一些知名度较高的主体，虽然广告中没有标明其身份，但由于其较为知名，相关公众通过其形象即可辨明其身份的，也会被认定是使用“自己的名义或者形象”，进而被认定为广告代言人。就李佳琦、薇娅等“直播带货王”而言，首先可以肯定他们没有自己生产商品或直接为消费者提供服务，或者说他们并不属于前面所称的“广告主”。作为广告主以外的主体，李佳琦们在直播带货过程中以自己的名义或者形象对商品、服务作出了推荐、证明，所以他们也当然属于广告代言人。作为与广告代言人相对的概念，广告表演者要求其在参与广告活动中，全程未利用自己的独立人格。也就是说，如果广告中既没有标明身份，相关受众也难以辨别其身份的，则属于广告表演，而不属于广告代言。例如可口可乐新年广告中的一家人，并没有表明身份，相关受众也无法辨别其身份，就属于广告表演。李佳琦们在本身已具有较高知名度的情况下，即使在直播过程中未表明自己的身份，相关受众也可以辨别其身份，所以其并不属于广告表演者，而是广告代言人。综上，我们可以看到李佳琦、薇娅等“直播带货王”，属于广告代言人，而且在特定情况下还可能被认定为“广告发布者”。而类似董明珠、陈欧等，虽然是以“广告代言人”的名义参与广告活动，但在法律上仍然会认定为广告主，承担广告主应当承担的法律责任。如果在广告活动中产生法律风险，就民事而言，广告代言人和广告发布者区别不大，主要是在虚假广告方面都要与广告主承担连带责任，另外，广告发布者还有提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的义务。但在行政责任层面，二者存在区别是比较大的：广告代言人针对消费者仅在以下四种情况下承担法律责任，且仅是没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：①在医疗、药品、医疗器械广告或者保健食品广告中作推荐、证明的；③为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；④明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。①发布虚假广告的：没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用较低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用十倍以下的罚款，或处二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务，直至吊销营业执照和广告发布登记证件。情节严重、构成犯罪的，依法追究刑事责任。②发布法律绝对禁止的广告，如发布处方药广告、烟草广告等的：责令停止发布广告，没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照和广告发布登记证件。③违规发布广告，如违规发布药品广告、保健食品广告、教育培训广告、房地产广告等的：没收广告费用，并处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，或处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用五倍以下的罚款，或处一百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务，直至吊销营业执照和广告发布登记证件。④违规发布不具有可识别性的广告或者变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告的，由工商行政管理部门责令改正，处十万元以下的罚款。
对于“直播带货”这一新业态，国家人社部也有所关注。2020年5月11日，国家人社部官网发布《关于对拟发布新职业信息进行公示的公告》。《公告》中互联网营销师项下列举了“直播销售员”工种。这也意味着，《公告》实施后，互联网营销师也将成为被国家认可的新职业。