元聚原创|债务转移还是债务加入，两者区别大不同

原创作者：陈雪

【裁判要旨】

一般而言，第三人向债权人承诺、或者第三人与债权人协议偿还债务人债务、或者第三人与债务人达成关于债务承担的协议，或者第三人与债权人、债务人达成的关于偿还债权人债务的三方协议。如果没有充分证据证明债权人同意将债务转移给该第三人，或者明确债务人脱离原债务关系，不宜认定为债务转移，而应认定为债务加入。一般情况下，第三人债务加入无须经债权人同意，只要债权人未明确表示或以其行为表示反对，即可认定债务加入成立。

【案情介绍】

2011年1月14日，金沙联社作为牵头社与另外7家联社（以下简称“八联社”）签订了《贷款协议》，约定：同意向石板坡煤矿（以下简称“煤矿公司”）提供5000万元的贷款，以采矿权作为担保.

同日，煤矿公司与八联社分别签订了《借款合同》，约定由八联社共同借款5000万元给煤矿公司，贷款期限为30个月，自2011年1月14日至2013年7月13日，贷款利率为10.23‰。

同日，双方还签订《最高额抵押合同》，煤矿公司自愿为2011年1月14日至2013年7月13日期间，其在八家联社办理贷款形成的债权最高余额17520万元提供抵押担保，抵押物为其所有的编号××的采矿权，并办理了抵押备案登记。

上述合同签订后，八联社共计借款4800万元给煤矿公司。

2013年4月26日，煤矿公司与八联社签订《还款协议》，载明：贷款余额4150万元，到期日为2013年7月13日，煤矿公司于2013年5月1日前还款500万元，2013年6月30日前还款1000万元，2013年10月31日前还款2650万元，结息方式为按季付息，在还款期限内，利率按10.23‰计算；如违约，则利率按20.46‰计算。煤矿公司实际投资人方某、姜某、陈某、周某自愿为该借款本息承担连带清偿责任。各方均在协议上签名捺印及盖章。

同时，方某、姜某、陈某、周某出具《保证责任书》《保证人财产披露书》，确认保证期间为债务履行期限届满之日起两年。

至借款到期日即2013年7月13日，煤矿公司尚欠借款本金2650万元及部分利息。

2013年10月24日，煤矿公司与鑫盛源公司签订《兼并重组协议》。

2014年3月3日，贵州省国土资源厅同意煤矿公司向鑫盛源公司转让采矿权。

2014年1月14日，八联社与鑫盛源公司签订《还款协议》约定：鑫盛源公司自愿作为煤矿公司所欠借款本金2650万元的债务人，与其他责任人承担无限连带责任，并继续以煤矿公司采矿权提供抵押担保。还约定另行签订《还款计划》，如鑫盛源公司不能按照《还款计划》履行义务，需承担2650万元的10%的违约金。

同日，鑫盛源公司出具《还款计划》，承诺本金归还计划（至2014年11月30日前全部还清）及在2013年12月31日前结清2013年第四季度贷款利息，从2014年1月起按月结息。

经查明，鑫盛源公司分别于2013年12月27日还款142万元，2014年2月26日还款411559.90元。

后，八联社因煤矿公司未付清借款诉至法院，要求判令煤矿公司、鑫盛源公司以及4位保证人方某、姜某、陈某、周某连带偿还八联社本金2610万元及利息，同时主张了违约金等其他费用。

【一审判决】

煤矿公司、鑫盛源公司偿还八联社本金26088440.10元并支付相应利息，保证人方某、姜某、陈某、周某承担连带责任保证。

【二审判决】

驳回上诉，维持原判。

（说明：因为案件较为复杂，本文只截取部分，若读者对本案细节比较感兴趣，可搜索案号：2016最高法民终707号）

本案主要的争议焦点为：鑫盛源公司承诺还款的行为性质系债务加入还是债务转移？保证人是否应就煤矿公司的债务承担连带保证责任？

【法院认为】

方某等人是否应就煤矿公司债务承担连带保证责任，该争议问题的核心焦点为鑫盛源公司承诺还款的行为性质系债务加入还是债务转移。根据《还款协议》条款内容，鑫盛源公司自愿作为煤矿公司欠款2650万元的债务人，与原借款人及其他责任人承担无限连带责任，且承担债权人因追偿债权所产生的损失；八联社等债权人亦明确写明不放弃对该借款之前已享有的债权人权利，有权要求之前的债务人、保证人等义务人承担责任。

此外，针对已签订的《兼并重组协议》，《还款协议》明确约定，鉴于《兼并重组协议》的合同相对性，债权人对鑫盛源公司在协议中承担煤矿公司欠款2650万元约定不明的情形不予认可，具体权利义务以《还款协议》为准。

作为《还款协议》附件的《还款计划》虽写有鑫盛源公司承诺归还欠款本息的内容，但也未写明原债务人煤矿公司退出债权债务关系。从上述约定可知，原债务人煤矿公司并未退出债权债务关系，鑫盛源公司承诺还款的行为性质应系债务加入，而非债务转移，一审判决就此的性质认定并无不当。故方某等人主张鑫盛源公司行为系债务转移但未得到二人书面同意而免除连带保证责任，于法无据，本院不予支持。

【延伸解读】

关于债务加入，法律条文中并没有明确规定。江苏省高法关于印发《关于设用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》的通知中关于债务加入有如下规定：

第十七条 债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。

第十八条 第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人可履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外。

第十节条 债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。

从上述条文可知，债务加入与债务转移最核心的区别是，债务转移需要经过债权人的同意，原债务人脱离债务关系，由新的债务人承担。而债务加入无需债权人或者债务人明确表示同意，原债务人不脱离债务关系，新的债务人与原债务人对债务共同承担责任。因此建议：无论是债务转移还是债务加入，最好在合同中明确约定原债务人是否脱离债务关系。

另外，还需注意的是，最高院于2019年11月14日发布的《九民纪要》中关于法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人，或者向债权人表示愿意加入债务的，必须经过公司股东（大）会或者董事会等公司机关决议。那究竟是经过股东（大）会还是董事会决议，具体要看公司的章程规定。对于债权人而言，只要在订立合同时对公司股东（大）会或者董事会决议进行审查且程序也符合章定，即形式审查，但是，如果债权人明知公司章程对决议机关有明确规定或者债权人明知该决议系伪造或者变造的除外。

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