元聚原创|广告宣传禁区——诋毁商誉

张某于2016年8月向北京市工商行政管理局海淀分局举报在国美公主坟店销售的海尔冰柜上放着的塑料宣传页，包含海尔冰柜和普通冰柜进行比较的内容，具体为：海尔冰柜专柜的柜面上放有塑料宣传页，其内容为：“海尔冰柜PK普通冰柜，海尔冰柜：冻得好、冷冻后虾头不变黑、虾新鲜肉质紧实，普通冰柜：虾头变黑掉虾头；海尔冰柜：冻得健康、冷冻不易滋生细菌，冻后肌肉鲜红有弹性、颜色鲜红有光泽，普通冰柜：感染细菌变质色泽暗淡”等用语。涉嫌违反广告法第十三条中关于“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”的规定，要求海淀工商分局依法查处并对其进行奖励，依法书面回复。

海淀分局经审查认为，海尔冰柜宣传页中的内容并未指向其他特定生产经营者的商品和服务，不构成广告法第十三条规定的违法行为，决定不予立案。

后经北京市工商行政管理局复议、北京市海淀区法院和一中院两级人民法院裁判，均驳回其诉求。

相关法条：

《广告法》第十三条    广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。

违反该规定对广告主的处罚：

《广告法》第五十九条第一款    有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处十万元以下的罚款：

（四）违反本法第十三条规定，广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的。

违反该规定对广告经营者、广告发布者的处罚：

《广告法》第五十九条第二款    广告经营者、广告发布者明知或者应知有前款规定违法行为仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门处十万元以下的罚款

虽然《广告法》第13条仅有20个字，但却干货满满，通过提炼，我们可以分析出以下四点：

1、行为方式：广告活动

首先，该条规定，“广告不得……”，所以，违反本条规定的行为方式须为广告行为。根据前几期的推送，我们知道广告需要通过一定的媒介和形式。如果仅只是人与人之间的直接传播如销售员在超市对某一个驻足在产品前的顾客推荐产品，则一般不会被认为是广告。

而如果其他市场主体并非通过广告，而是通过其他手段对自身的产品进行贬低，可以通过其他法律的规定维护自己的权益。

2、行为对象：他人产品

这里的“他人产品”，在法条中的表述是“其他生产经营者的商品或者服务”。这就要求广告主在广告中需要明示或者暗示一个或多个特定、具体的生产经营者的产品。如果广告主只是泛泛地宣传自己的产品比其他产品好，而并未指向具体的生产经营者或其产品，则一般不认为是贬低。本案便是因此未受到行政机关的处罚。

3、客观方面：贬低行为

所谓贬低，就要求广告主在发布广告的内容上，有捏造、散布虚伪事实或对真实情况进行歪曲的情况。如果所称确系事实，则不存在贬低。

贬低的主要表现形式有：

①伪造比较结果，或者选择不具有可比性的点，借此来宣传竞争对手的商品或者服务不如自己。例如，牛皮纸的厂家宣传自己的纸张较A4纸张更结实，A4纸的厂家宣传自己的纸张较牛皮纸更白，即属于选择了不具有可比性的点。

②设定不合理的比较条件，宣传不客观、不全面、对竞争对手不利的比较结果。例如，客观情况是广告主的商品在低温条件下工作效率高，竞争对手的产品在高温条件下工作效率高。而广告主仅在广告中比较低温工作结果，借此笼统宣称竞争对手的产品不如自己的产品，就属于设定不合理的比较条件。

③纯粹贬低竞争对手的商品或者服务。例如捏造事实，声称某厂家使用了不合格的原材料、存在质量问题。

4、主观态度：竞争目的

虽然在法条上并无明确的规定，但结合立法目的和《反不正当竞争法》的有关规定，我们可以看出，本条规定是为了避免不正当的竞争行为。意即，广告主拟通过贬低其他生产经营者的商品或者服务，直接或者间接达到推销自己的商品或者服务的目的。而如果主观上并无竞争目的，则不适用本条。例如，某报刊刊登贬低本地某一家食品企业的新闻报道，由于该报刊与食品企业并无竞争关系（甚至该新闻报道本身不属于广告），所以并不适用本条规定，但这家企业可以通过其他法律的规定来维护自己的权益。

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