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元聚原创|“脱密期”条款是否具有法律效力

日期: 2019-05-05
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脱密期是指用人单位可以与负有保守商业秘密的劳动者作出约定,劳动者在离职之前必须提前通知用人单位,并为用人单位再工作一定期限,该期限期满,才可以正式离职。在这段时期之内,用人单位可以把该劳动者调至不需保密的部门工作,以确保该劳动者不再接触新的商业秘密因此,脱密期也可以称为提前通知期。

关于“脱密期”,最早见于《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定,用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。(现行有效)《江苏省劳动合同条例》第二十七条对“脱密期”也作出了相应的规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中,就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。(现行有效)

但对20081月1日《劳动合同法》的颁布实施,“脱密期”还是否具有法律效力,备受争议。主要的争议点是:“脱密期”条款与《劳动合同法》第三十七条是否冲突?(《劳动合同法》第37  劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。

根据《劳动合同法》第三十七条的规定,劳动者若想解除劳动合同,只需要提前30日书面通知用人单位即可。如果用人单位与劳动者约定“脱密期”条款,延长了劳动者解除劳动合同的时间,这无疑是增加了劳动者的义务,显然与《劳动合同法》的立法宗旨是不符的。

但是从江苏省司法判例来看,法院是认可“脱密期”的效力的。

1.林宇应当遵守2016年5月20日《在岗保密承诺书》的约定,须提前6个月提出离职申请,履行脱密期义务。但现行法律、法规并未明确脱密期管理的具体办法,誉葆公司自行决定林宇的脱密期决定亦应遵守劳动法律、法规,不得损害涉密人员合法劳动权益。《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中,就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。根据上述规定,为保护技术、商业秘密,用人单位与劳动者可以在劳动关系终止前或劳动者提出解除劳动合同后一段期限内,将其调离涉密岗位,以便其逐步脱离涉密事宜,但该约定应当符合在劳动合同存续期间内和期限不得超过六个月的法定条件。(南京市玄武区人民法院(2017)苏0102民初3530号)

2. 本院认为,《江苏省劳动合同条例》第二十七条规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中,就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。本案中,韦哲教育中心教师薪金晋级制度规定负有保密义务的劳动者离职需要提前四个月进行书面申请,系双方对劳动者离职提前通知期的约定,该约定不违反相关法律法规的规定,应认定有效。(南京市鼓楼区人民法院(2013)鼓民初字第5119号)

3. 针对陈范王涉及商业秘密的身份,根据原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定,用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。《江苏省劳动合同条例》第二十七条亦规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中,就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。依据上述规定,为保护商业秘密,用人单位与劳动者可以约定在劳动关系终止前或劳动者提出解除劳动合同后一段期限内,将其调离涉密岗位,以便其逐步脱离涉密事宜,但该约定应符合在劳动合同存续期间内和期限不得超过六个月的法定条件。本案中申通公司《涉密人员管理制度》中规定脱密期限至少为一年,并要求劳动者在劳动合同终止后仍对其实行在岗管理,违反了上述法律、法规中对于提前通知期间的规定。(江苏省南通市中级人民法院(2014)通中民终字第2788号)

 

或许有人会有疑问,”脱密期条款“竞业限制条款是否能够同时适用呢?这得具体分析两者的联系与区别。

两者的相同点

 1、适用目的相同:都是用人单位为了保护企业的商业秘密不被泄露和侵犯而采取的措施;

 2、适用的对象相同:都是适用于掌握用人单位商业秘密的劳动者。

两者的不同点

 1、适用的时间和期限不同:

“脱密期”适用于员工离职前,即涉密员工必须约定时间通知用人单位其将离职,用人单位在其离职前将其调换至不涉密的岗位工作一段时间后再离职,“脱密期”最长不超过6个月。

“竞业限制”适用于双方劳动关系解除或终止后,负有竞业限制义务的劳动者在离职后一段时间内不能自营或到与原用人单位有竞争关系的企业中工作“竞业限止”时间最长不超过2年。

2、付出的经济成本不同

对于“脱密期”的劳动者用人单位不需要额外支付报酬或补偿,但对于换岗后的工资待遇,如果双方对“脱密期”的工资待遇标准明确约定,可按约定执行,如果没有约定建议用人单位不要随降低其工资标准

“竞业限制”期间用人单位需要按月支付劳动者一定的经济补偿,对于经济补偿标准,劳动者履行竞业限制义务后,可要求用人单位按月支付经济补偿金,月经济补偿不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一

【总结】“脱密期”与“竞业限制”不建议同时约定

根据《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条的规定,用人单位与劳动者可以约定“脱密期”、也可以约定“竞业禁止”《上海市劳动合同条例》明确规定:“劳动合同双方当事人约定竞业限制的,不得再约定解除劳动合同的提前通知期”。江苏省目前还没有明确规定是否“可以”或“禁止”同时约定,在实务操作中也存在较大的争议,但从公平角度来讲,“脱密期”与“竞业限止”都是对员工的权利作了较大的限制,因同一事由对劳动者同时约定脱密期和竞业限制会过度限制和影响劳动者的择业权利,对劳动者来说存在不公平。

 

【实务建议】:

对于一些保密性较强的岗位,用人单位需与劳动者签订《保密协议》和《竞业限制协议》,在《保密协议》中约定脱密期条款,如劳动者不按约履行脱密期义务,则用人单位可以适用竞业限制条款;或者用人单位可以直接选择适用竞业限制条款,劳动者不再需要经过脱密期后再离职。


“脱密期”条款是否具有法律效力
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“脱密期”条款是否具有法律效力


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