元聚原创|专利or商标，你pick谁？

　　商标法明确，除传统的文字、图形等商标以外，三维标志也可以注册成为商标。而我国的专利法，也将专利分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利。三维标志商标和外观设计专利的区别有哪些？在两种都能申请的情况下，又该申请哪一种呢？

简要案情：

　　费列罗公司向法院起诉称，被告蒙特莎公司仿冒其产品，擅自使用与其知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢，使消费者产生混淆。被告的上述行为不仅侵犯其商标、外观设计、著作权等多项知识产权，还给其造成重大经济损失。请求判令被告公司不得生产、销售其生产的巧克力产品所特有的任意一项或者几项组合的包装、装潢的产品或者任何与其公司的上述包装、装潢相似的足以引起消费者误认的巧克力产品，并赔礼道歉、消除影响、承担诉讼费用，赔偿损失300万元。

被告蒙特莎公司辩称：原告涉案产品在中国境内市场并没有被相关公众所知悉，反而蒙特莎公司生产的金莎巧克力产品在中国境内消费者中享有很高的知名度，应属知名商品。蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢是其和专业设计人员合作开发的，并非仿冒他人已有的包装、装潢。普通消费者只需施加一般的注意,就不会混淆原、被告各自生产的巧克力产品。原告认为自己产品的包装涵盖了商标、外观设计、著作权等多项知识产权，但未明确指出被控侵权产品的包装、装潢具体侵犯了其何种权利，其起诉要求保护的客体模糊不清。故原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

裁判文书：最高人民法院 （2006）民三提字第3号民事判决书（2015年第47号指导案例）

本案的争议焦点实际上是案涉费列罗巧克力是否为在先知名商品，费列罗巧克力使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢，以及蒙特莎公司生产的巧克力所使用的包装、装潢是否构成不正当竞争行为等。但我们今天另辟蹊径，以此案为引，讨论三维标志商标和外观设计专利的联系与区别。

先看二者的法律依据：

所谓三维标志，是指以一个具有长、宽、高三种度量的立体物质形态出现的标志。三维标志与通常所见二维标志相比的优势是，它具有更强的视觉冲击力，更能识别商品或服务的出处。三维标志商标既可以是商品本身的形状，也可以是商品的包装物，还可以是其他的三维标志。

而外观设计是指对产品本身的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。商品的包装物或者其他的标志是不能申请外观设计专利权的。当然，产品的包装物本身，如能构成单一的产品则不在此限（如花瓶是花束的包装物，但花瓶本身也能构成产品）。

从上面的图表中，我们发现，从授予客体上来看，商品本身的形状是既可以申请三维标志商标，也可以申请外观设计专利的（但仅由商品自身的性质产生的形状或为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状除外）。而商品的包装物、其他三维标志可作为商标申请。从授权要求上看，三维标志商标的要求与普通商标相同，都需要具有显著性，即需要与他人的商品区别开，而外观设计专利则在其他专利“三性”（新颖性、创造性、实用性）的基础上，增加了美观性的要求。由于外观设计专利对实用性的要求是能够在工业上批量生产，所以，如果符合三维标志商标显著性即能够与他人商品相区分这一要素，基本上是符合外观设计专利的要素的。

从审查的难度上看，虽然三维标志商标只有一个显著性的要求，但由于显著性指的是需要与他人的商品相区分，即不能有相似之处，所以实行的是实质审查，审查难度较高，而外观设计专利只进行形式审查，符合形势要求即会授予，所以，三维标志商标较外观设计专利而言更难申请，申请所需要的时间更长，相应的，其含金量也就越高。

最后，从使用年限上看，三维标志商标和外观设计专利的权利年限均为10年，但三维标志商标在10年期限届满后可以续展，理论上可以永久使用。从这一角度而言，三维标志商标的使用年限更长。

所以，综合来说，三维标志商标的优势是使用年限更长，含金量更高，劣势则是耗时更长；而外观设计专利的优势是申请速度快，但由于其只进行形式审查的特性，如果他人提出异议，被宣告无效的可能性也更高。故如果遇到既可以申请外观专利、又可以申请三维标志商标的情况，企业可根据实际情况进行选择：如需快速抢占市场，则选用外观设计专利；如需要长久使用，则可以考虑三维标志商标。

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