最近有两家企业在进行法律咨询的时候，说到了专利维权的事情，而且专利维权都没有成功。究其原因，都是对方现有技术抗辩成功。其中一家企业是在专利申请之前就把商品销售给了一个厂家试用，被认定为销售公开；另外一个案件则是国内有其他企业在专利申请日之前从国外引进过相同技术的产品，最终被诉侵权产品都被认定为现有技术，导致维权失败。本文就对现有技术进行一个简单的介绍，以及企业如何预防进行简单的分析！
专利侵权案件中，被诉方抗辩方式多样，其中一种方式就是现有技术/现有设计抗辩，那么通常就会引出这个争议焦点：被诉侵权产品是否属于现有技术/现有设计？
现有技术是相对于专利类型中的发明专利和实用新型专利；对外观设计专利来说，对应的是现有设计。不过现有技术和现有设计并没有本质区别，本文后续就只讨论现有技术。
现有技术的定义：《专利法》（2008年修正）第22条第5款的规定：现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
国家知识产权局的部门规章《专利审查指南》对现有技术做了更为详细的规定：“《专利审查指南》第三章第2.1现有技术：现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”
对现有技术的相关内容整理成表格如下：
时间界限 | 申请日（有优先权的，为优先权日） |
公开方式 | 出版物公开 |
| 出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的 |
例外 | 印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物 |
公开日 | 出版物的印刷日视为公开日，有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的，以所写月份的最后一日或者所写年份的１２月３１日为公开日 |
使用公开 | 方式 | 制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式 |
程度 | 使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知 |
范围 | 国内外 |
例外 | 未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开 |
产品的特殊规定 | 即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开 |
公开日 | 以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日 |
其他方式公开 | 方式 | 主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式 |
不属于现有技术的例外 | 处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。 |
例外的例外 | 如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分 |
需要说明的是：现有技术的定义与2000年修订的《专利法》中的定义略有不同，主要区别点在于2008年专利法修改之前的国外的使用公开不会被认为是现有技术，而现在不论国内公开还是国外公开，都被认为是现有技术。
《专利法》第62条：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
所以，很多企业在产品或技术尚未申请专利就进行销售或者市场宣传，很容易构成使用公开，而侵权方如果能找到相关证据，则专利权人就要承担败诉的风险。
通过了解现有技术的含义，企业应预防以后不会再犯同样的错误，我们给出如下实务建议：
1、 产品/技术在专利申请日（国家知识产权局确定的）之前，尽量不要做市场宣传，尤其不要有制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式而导致产品被使用公开，变成现有技术。
2、 企业在专利申请日之前，因为经营的原因确实需要生产样机并且销售给客户使用，一定要和客户签署保密协议，并且要求客户采取保密措施，并写清楚违约责任。
3、 在专利申请之前，企业的核心技术应当作为知识产权保护，采取相应的保密措施，尤其是加大对接触商业秘密员工的制约，如明确员工的接触范围、签订《保密协议》等。