大家都知道，《劳动合同法》第39条第6项规定，劳动者被依法追究刑事责任，用人单位可以解除劳动合同。那么，如何理解这里的“被依法追究刑事责任”呢？用人单位在适用此条款时需要注意些什么呢？
根据原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳发[1994]289号）第25条以及劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第29条的规定，劳动者被依法追究刑事责任的情形包括以下三种：
1．被人民检察院免予起诉的；
2．被人民法院判处刑罚的；
3．被人民法院依据《刑法》第37条免予刑事处分的。
首先我们来看第一种情形“被人民检察院免于起诉的”，由于《刑事诉讼法》的修改，取消了免于起诉，将免于起诉的情形扩充到不起诉中来。但是根据劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》，人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第177条第2款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第25条第4项规定的被依法追究刑事责任的情形。（法条链接：《刑事诉讼法》第177条第2款，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。）
第二种情形“被人民法院判处刑罚的”，这里的“刑罚”包括主刑（管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑）和附加刑（罚金、剥夺政治权利、没收财产）。需要注意的是，缓刑也是包括在内的，因为“缓刑”是法院给予的考验期，被宣告缓刑的犯罪分子在考验期内没有犯新罪，考验期满，原判的刑罚则不再执行；如果犯罪分子在考验期内犯了新罪，则法院应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚依照《刑罚》第69条决定执行新的刑期。
第三种情形“被人民法院依据《刑罚》第37条免于刑事处分的”，在这里我们要明白，免于刑事处罚并不等于不追究刑事责任，因为只要构成犯罪就应当追究刑事责任，只是因为犯罪情节轻微不需要判处刑罚。因此，免予刑事处罚只是免除刑罚而没有免除对犯罪的认定，在此种情形下，用人单位仍可与劳动者解除劳动关系。
了解了上述情形的含义，我们再来延伸以下几个问题：
1．如果劳动者因为吸毒、卖淫、嫖娼等行为而被强制戒毒、行政拘留等，属不属于这里的“被依法追究刑事责任”呢？
答案是不属于。用人单位不得依据《劳动合同法》第39条第6项规定解除劳动合同，但是用人单位可以将这些情形规定在规章制度中，作为“严重违反用人单位的规章制度”的情形，此时，用人单位可以依据《劳动合同法》第39条第2项的规定与劳动者解除劳动合同。
2．劳动者在被追究刑事责任之前，被限制人身自由，比如：刑事拘留、逮捕等，此时用人单位可以解除劳动合同吗？
答案是不可以。因为刑事拘留、逮捕属于强制措施而不是刑事处罚。那此时用人单位如何处理劳动关系呢？这里用人单位可以向该劳动者发出一份关于中止劳动合同的书面通知书，中止期间不需要为员工缴纳社保也不需要支付工资，但不可以办理社保的转移手续，因为劳动关系还未解除。
3．何时才能认定劳动者“被依法追究刑事责任”呢？
必须要有生效的法律文书，比如检察院出的生效的不起诉决定书、法院出的生效的判处刑罚的判决书等。
需要注意的是，劳动者被依法追究刑事责任，用人单位是“可以”解除劳动合同，并非必须解除，劳动合同也并非自动解除。如果用人单位决定解除劳动合同，则应当及时向该劳动者发出解除劳动合同的书面通知书，建议在刑罚执行完毕前发出解除的通知，因为在刑罚执行完毕后再发出，会被认为不具有解除的合理性。
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