【导读】在特许经营商业活动中，特许人与被特许人之间存在一定的信息不对称，故《商业特许经营管理条例》（简称条例）作出了一系列对被特许人的倾向性规定，比如对于特许人的资质要求、信息披露义务、“两店一年”等规定。实务中，有特许人为避免适用条例来认定争议事实纠纷，极力从合同标题、文本、条款内容等来否定特许经营合同的性质，反之，另一方坚持认为合同性质为特许经营，在此类案件中合同性质的认定往往成为首个争议焦点。同时常见的纠纷中，被特许人在经营不善或想摆脱合同约束时，动辄对合同的效力提出质疑，进而主张合同无效。本文依据《条例》的相关规定结合司法判例，对特许经营合同性质认定及影响合同效力因素进行浅析，以期为此类案件的定分止争提供参考。
（一）合同性质影响法律适用和法院管辖
当事人因合同引起纠纷，首先要判断合同的性质，合同的性质决定着其适用的法律和管辖的法院。特许经营合同纠纷适用《条例》的相关规定，同时作为知识产权类案件有别于普通合同纠纷案件管辖，如南京铁路运输法院受理南京指定区域的特许经营合同纠纷，这是根据最高院《关于同意指定南京铁路运输法院审理部分知识产权民事案件的批复》和江苏省高级人民法院（苏高法[2013]186号）文件确定的管辖。如系普通合同纠纷由合同履行地或被告所在地等法院管辖。实务中，一方当事人提起诉讼后，另一方往往据此提出管辖异议，如张某与南京都可餐饮管理公司特许经营合同纠纷案，陈某某与南京荣世联创餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷案等诸多此类案件中特许人均提出了管辖异议，否定签订的合同系特许经营合同性质，从而否认专属管辖。但结果均被法院驳回，最终都认定涉案纠纷系特许经营合同纠纷。
（二）特许经营的特征
何为特许经营合同？特许经营合同有哪些显著特征？一些特许人为否定特许经营合同性质，不受《条例》的约束，从合同文本名称到内容都刻意规避“特许经营”字样，整份合同文本中不会出现“特许经营”“加盟”等字眼，更有甚者在合同条款中刻意注明“本协议不属于商业特许经营合同”等排除性条款。但是认定合同性质不是简单从合同名称及合同表面用词来定性，司法实践中，裁判者会从合同名称、合同目的、权利义务内容等方面综合权衡。北京高院在《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题指导意见》中归纳的特许经营的三大基本特征：
1、特许人拥有注册商标、企业标注、专利等经营资源；
2、被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源；
3、被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。
实务中费用的支付名称实务中可谓五花八门，加盟费、服务费、培训费、技术转让费等，但这些名称不影响认定其特许经营的实质。上述列举的案例中南京荣世联创公司与被特许人签订《服务协议书》，协议上约定收取培训服务费，但仍然被认定是特许经营。特许人针对合同性质抗辩有主张销售代理合同、经销合同、服务合同等，但是特许经营合同的本质在于特许人将其拥有的经营资源许可给被特许人使用，被特许人在特许人提供的统一经营模式下使用特许人的经营资源开展经营，并向特许人支付特许经营费用的合同。因此，经营模式是否按特许人的要求进行，特许人在正常的货物往来之外有无收取额外的费用，如服务费、技术转让费，或者分摊到平时的管理提成等，裁判者会综合合同约定的实质内容及双方实际履行情况对合同的性质作出认定，单纯的否认并不能影响合同的定性。
（一）“两店一年”及行政备案不影响合同效力
“两店一年”来源是《条例》第七条，规定特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。特许人是向被特许人输出成熟经营模式等经营资源的一方，应具备持续为被特许人提供经营指导、技术支持和业务培训等服务能力。“两店一年”是从管理的角度对特许人提出要求，这正是《条例》作出相应规定的原因。
《条例》第八条对备案也作出了要求，规定特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照规定向商务主管部门备案。大量实务案例显示，许多被特许人在诉讼中主张因特许人不具备“两店一年”或者没有备案故双方签订的合同应当无效。北京高院的指导意见否定被特许人的主张，明确“未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力”，特许经营合同不因特许人不具备两店一年条件而无效。
司法实践中，“两店一年”和行政备案与否对特许经营合同效力的影响亦形成了共识，即特许人不具备“两店一年”或未进行行政备案不影响特许经营合同的效力。不论是“两店一年”还是行政备案均认为是管理性强制性规定，并不是效力性强制性规定，并不导致合同无效的后果。
（二）特许人是否为企业的身份可能影响合同效力
《条例》第三条明确规定特许人是企业，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。特许人必须是企业，如果签订特许经营合同中特许人一方是自然人或者个体工商户等企业以外的单位或者个人就可能导致签订的合同无效。
北京高院的指导意见第九条也明确规定企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，其签订的特许经营合同无效。如广州知识产权法院审理广州市增城全深记饮品店、周某某、刘某某与梁某某特许经营合同纠纷一案，主审法院在认定了双方签署的合同系特许经营合同的基础上，认为由于涉案特许经营合同中的特许人周某某系全深记饮品店经营者，而全深记饮品店为个体工商户而非企业，不符合《条例》第三条的相关规定，故双方签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，从而认定合同无效。
但也存在一些例外情形，不代表非企业特许人签订的特许经营合同一律无效，司法判例中出现过自然人做为特许人签订合同，但该自然人得到拥有经营资源的企业的授权，有裁判者据此认为此种情形下的自然人做为特许人签订的合同并不当然无效，自然人在拿到企业经营资源授权，可视为其具备特许经营资质，从而认为特许经营合同有效。
（三）未取得行业许可，可导致特许经营合同无效
“法律、行政法规明确规定特许经营的产品或者服务应当经批准方可经营，或者从事特许经营的业务需要具备其他特定条件的，特许人或被特许人为规避上述规定签订的特许经营合同无效。
但特许人或被特许人在特许经营纠纷发生前已具备相关特定条件的，可以不认定为无效合同。” 这是北京高院指导意见第十条的规定，尽管其适应范围为北京地区，但是对全国其他地区有参考意义。需要取得事先许可或批准或注册的，如果在发生纠纷时仍然没有取得，则特许经营合同被认定为无效。如卢某与上海龙邦速运有限公司、唐某特许经营合同纠纷案件中，主审法院认为：因根据我国《邮政法》第51条规定，经营快递业务，应当依照本法规定取得快递业务经营许可，未经许可，任何单位和个人不得经营快递业务。特许经营合同的中的特许人未取得快递经营业务许可，擅自经营该业务违反了我国法律强制性规定等，从而认定特许经营合同无效。
在刘某某与安徽佳佳视光科技有限公司、黄某特许经营合同纠纷案件中，因特许经营资源核心为“一种近视康健仪”，该近视康健仪经国家食品药品监督管理局检测认定为第二类医疗器械，查证未申请注册。但根据《医疗器械监督管理条例》规定第二类医疗器械实行产品注册管理，“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”。因此，主审法院认为特许人实施了经营未依法注册的医疗器械的行为，由于医疗器械的安全、有效对人体健康和生命安全有重大影响，可能会损害社会公众利益，违反了医疗器械管理中的效力性强制规定的，从而认定特许经营合同无效。
促进交易、尊重合同双方意思自治是合同法基本原则，裁判者不轻易否定合同的效力，但是对于违法法律、行政法规强制性规定的，需取得事先可许、应当进行注册的等行业，做为特许人从事特许经营活动前应当取得相应的资质，否则对外签订的合同存在被认定为无效的风险。
对于特许人而言，合规合法是经营的基本准则，应当尽量遵守《条例》的各项规定，具备特许人的各项资质，具备许可的经营资源方开展相应的特许经营活动。在提高资源利用效率的同时，坚持稳扎稳打。即使“两店一年”不具备也不影响合同效力，但作为经营资源的特许人，如果没有实战检验、没有来源市场的第一手数据资料，那么作为特许人的资质是值得怀疑的。
对于被特许人而言，投资前主动了解、实地考察、充分评估市场风险是己方应当做到的，对于合作方的资源固然可以借鉴和利用，被特许人自身的投入、付出及经营能力对于经营结果同样起着至关重要的作用。投资前，看到前景时要预见、评估风险，一味依赖特许人的投资很可能就是盲目投资，与其事后维权不如事先风控！