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【原创】创业前要签的“婚前约定”

日期: 2018-08-15
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  导  读  

合伙创业看似很简单,不用出钱就能成立一家公司,发起人只需委托一家代办公司办理,一般15天就能拿到营业执照。孰不知,如此操作已埋下了一个个坑,轻则矛盾不断,重则项目夭折。笔者在实务工作中遇到非常多创业项目已成功(开始盈利),但创业公司却面临解散的案例,实在令人惋惜。

前车之鉴,后事之师,为了给创业者们一个往前的视角,笔者结合实务工作进行了总结提炼,提醒创业者应关注的创业合伙前的这一个阶段,要重点考虑和着手实施的工作。创业不易,希望创业者们谋定而后动,珍惜自己付出的每一份心血。



后视镜问题

之一:公司缺少启动资金,股东以出资期限未到期而不愿出资。

笔者在实务工作中,常遇工商行政部门要求发起人股东按其固定模板填写章程,出资时间一般为20年甚至更长,而发起人股东除了该章程外也无其他协议约定相关权利义务,故会出现负责公司主体运营的发起人股东提出出资需求时,其他股东不予配合,以出资期限未到为由拒绝出资,导致新公司缺乏营运资金,无法正常运转;另还可能出现的争议是,由其中一位发起人股东自行垫资用于新公司营运(但未作为实收资本),其他发起人股东对该垫付资金提出异议。


之二:公司设立前,发起人股东为公司开办对外签订合同而担责。

公司在设立前要进行一系列的筹备工作,比如租赁场地、装饰装潢、购买家具等等,此时公司尚未设立,也没有公章,一般只能以负责筹备工作的发起人股东以其个人名义对外签订合同。此情形下,如果公司设立不成(比如环评通不过)或公司成立后公司不认可相关支出,签约股东将面临不利境况。

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定三》(以下简称“公司法司法解释三”)第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。”由于合同相对人一般认为新设公司没有支付能力,故会选择发起人股东承担责任,此时发起人股东必须先行承担责任后,再向公司去主张,而在向公司主张时还可能会面临不被公司认可的风险。

笔者就曾代理过一起案件,其中一位发起人股东以自己名义与出租人签订了土地租赁合同,后公司项目进展遇阻,发起人股东也未及时将租赁合同的承租人变更为新公司,故后出租人起诉主张租金时,选择要求签订合同的发起人股东承担责任,该股东只能先行承担了偿付义务,后再向公司主张时,公司实际控制人以不属于公司债务而拒绝承担。


之三:隐名股东的权益不保险

自《公司法司法解释三》第24条认可了股权代持协议的有效性,但由于代持协议只在实际股东与名义股东之间产生约束力,不具有第三人的对抗效力,故当名义股东对外负债,名义股东代持的股权存在被强制执行的风险。

哈尔滨国家粮食交易中心与哈尔滨银行股份有限公司科技支行、黑龙江粮油集团有限公司、黑龙江省大连龙粮贸易总公司、中国华粮物流集团北良有限公司执行异议纠纷案[最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书]一案中,最高人民法院认为:根据公司法第33条第三款规定:公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。依据该条规定,依法进行登记的股东具有对外公示效力,隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位,其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此,当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时,其债权人依据工商登记中记载的股权归属,有权向人民法院申请对该股权强制执行。


之四:股权架构设计不合理,谁说了都不算

合伙人在合伙之初不好意思多拿股权,想着等公司做成功了再说,所以50%:50%、33.3%:33.3%:33.4%这类平均分配的股权比例很是常见,我们讲这是史上最差的股权比例设置。当公司初创阶段尚未盈利时尚不会出现问题,但一旦公司开始有起色开始盈利了,内部股东就开始争权夺利,比如有些要赶快分红把投资本金先收回,而负责经营的股东想着抓住市场机会再投入,再比如谁都想说了算,而此时没有一位说了算,公司根本作不出决议,最后的结果往往是不欢而散。


之五:股权比例不合理,关键人员持股比例太小没有存在感

好的合伙人团队结构对创业项目的未来发展起着至关重要的作用。笔者在为创业团队设计股权架构时,有一项是比较关注的,即掌管公司核心部门的合伙人所持的股权比例,该合伙人首先必须是全职在公司工作,且其持有的股权比例不可太少,不是其想不想要的问题,而是他在该项目中所投入的资金和未来可获得的收益一定对其是有份量的,这样他才会全力以赴地全身心投入。


之六:资源股东,拿了干股不出力

创业项目在起始阶段,外部资源确实非常重要,此时若有人提出其愿意给公司重要资源,但前提是要在公司持有一定比例的股权,你该怎么办?我们的建议是不要直接兑现,而是在股权分配上作一个动态调整机制,他获得的股权与其给公司创造的价值对等。当然,如果能以现金兑现的尽量不以股权给付,因为资源方往往不在公司全职,后续的资源优势也存在不确定性。


之七:小股东很郁闷,只有义务没有权利

小股东(尤其是持股比例达不到10%的股东)在一家公司的经营性事务方面基本没有话语权,有些甚至连收益也不能保证(利润分配方案须由股东会决议),但在风险承担上却可能会很大,比如:

1、 发起人小股东为大股东未履行的出资义务买单。根据《公司法司法解释三》第13条“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。”

2、小股东虽然不参与公司经营管理,但要为公司经营不善不及时清算而导致的后果买单。根据《公司法司法解释二》第18条“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。


之八:没有约定退出,人走股在

这是一个重要的点。很多合伙人在一开始的合作时并没有约定散伙时的安排,有些是出于面子,想到了但不好开口,还有一些事先根本就没有考虑到这点。当公司经营一段时间后,合伙人之间出现了意见分歧,有合伙人要离开公司,此时如果没有事先约定退出安排,则合伙人仍可保留其在公司的股权,并享有股东的权利。


前照灯措施

其一:审慎选择合伙人,搭好合伙人班子,股权配比要合理。

1、 合伙人的甄选是最重要的,不能为了筹资而引进不必要的合伙人。

2、 稳定的合伙人班子是呈三角形分布,有一位核心控制人,负责统领公司的整体战略和运营把控,公司核心业务版块上由不同专长的合伙人负责,支撑起业务开展,并对核心控制人进行相对制约。

3、 股权分配上,核心控制人的股权要达到相对控股(51%及以上),如达不到该比例,也可以通过间接持股设计达到该比例的决策控制权;其余合伙人根据稀缺性和岗位重要程度作不同的股权配比,核心业务的合伙人比例不能太小,如直接持股比例达不到,可以考虑增大收益权比例,让他们能全身心投入公司业务。

 

其二,合伙人在创业项目启动前,拟定好游戏规则 —— 《合作协议书》。

1、 对拟设立的新公司的基本要素(注册资金、经营范围、股东及持股情况等)作出约定;

2、 根据运营资金所需额度确定第一笔出资的具体时间点及违约责任承担、筹备资金的使用规则;

3、 指定一名合伙人负责公司的筹备工作,并对其权限范畴作出约定;

4、 约定公司治理结构及运营管理中的重要事项:如董事会成员、监事会成员、法定代表人、总经理、财务负责人等等的推选/委派、更换规则,以及董事会议事规则、总经理经营权限等;运营管理中哪些事项是必须由全体股东决议通过(或超过一定比例表决权股东通过);利润分配的规则等。

5、 股权转让、股东退出的约定;

6、 公司解散的条件;

7、 发起人股东的其他权利义务约定;

8、 其他(如效力排他性约定等)。


其三,工商设立登记时,尽量能用股东之间权利义务约定明确的《章程》。

1《章程》是公司内部的宪法,重要程度不言而喻,所以要作专门的设计与拟定,不建议使用统一的版本;

2如果必须存在股权代持,则实际股东要让公司其他股东在股权代持协议上签名确认。



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