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Case 最近案例
说明: 1背  景  为了深入贯彻党的十九大精神,深入推进资源要素市场化配置改革,提高资源综合利用效率,加快推动工业经济高质量发展,2018年初无锡市政府印发了《无锡市工业企业资源利用绩效评价办法(试行)》和《关于加强工业企业资源利用绩效评价结果使用的意见(试行)》,通过建立评价体系和评级标准,以各市(县)、区政府为实施主体,对所辖区域内工业企业资源利用绩效进行综合评价,并以评价结果为依据,依法依规制定差别化政策,突出正向激励,加大对优质企业的扶持力度;强化反向倒逼,加快低效企业改造提升和落后产能退出。2评价体系1. 评价范围  包括全市规模以上工业企业和实际占地3亩以上规模以下工业企业,不包括全市范围内电厂、燃气、给排水、垃圾焚烧、污水处理等特殊类型企业。2. 评价指标工业企业资源利用绩效评价,是为了突出“亩产论英雄”,提高企业全要素生产率。评价体系中的指标设置都是以此为导向。(1)对于规模以上工业企业,总共有5个评价指标,具体指标和权重如下:评价指标权重1.亩均税收40%2.单位能耗销售收入15%3.单位能耗税收15%4.亩均销售收入20%5.单位主要污染物税收10%前两项指标和具体权重为固定指标,不可调整;后三项指标及具体权重可根据实际情况作相应调整。(2)对于规模以下工业企业,总共有2个评价指标,具体指标和权重如下:评价指标权重1.亩均税收70%2.单位电耗销售收入30%前一项指标和具体权重为固定指标,不可调整;后一项指标各市(县)区可根据实际情况作适当增调。另外,还设置了综合素质加减分指标,包括但不限于:安全生产、创新能力、社会贡献等。3. 基准值上述各项指标均有基准值,基准值是按照各评价指标分别确定的。其中,主要污染物税收指标基准值是按该市(县)、区评价年度最高值确定,其他指标基准值是按该市(县)、区该项指标评价年度平均值2倍左右...
2018 - 09 - 28
说明: 《最高人民法院 最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2018年1月25日由最高人民法院审判委员会第1732次会议、2018年6月13日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二次会议通过,现予公布,自2018年10月1日起施行。最高人民法院  最高人民检察院2018年9月26日最高人民法院  最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释(2018年1月25日最高人民法院审判委员会第1732次会议、2018年6月13日最高人民检察院第十三届检察委员会第二次会议通过,自2018年10月1日起施行)法释〔2018〕17号为依法惩治虚假诉讼犯罪活动,维护司法秩序,保护公民、法人和其他组织合法权益,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:第一条  采取伪造证据、虚假陈述等手段,实施下列行为之一,捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的,应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”:(一)与夫妻一方恶意串通,捏造夫妻共同债务的;(二)与他人恶意串通,捏造债权债务关系和以物抵债协议的;(三)与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通,捏造公司、企业债务或者担保义务的;(四)捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的;(五)在破产案件审理过程中申报捏造的债权的;(六)与被执行人恶意串通,捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的;(七)单方或者与他人恶意串通,捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。隐瞒债务已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求他人履行债务的,以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。向人民法院申请执行基...
2018 - 09 - 27
说明: 来源:劳动法之家某公司人事咨询:我公司一员工提出,其想把自己配偶的社保挂靠在我公司名下交纳,相关费用由其自己承担,这样操作是否有法律风险?律师解答:应当说,为非本单位员工代缴社保的情形,在实践中不在少数。那么,这种做法可取吗?我们来一一分析。 一、为非本单位员工代缴社保是否合法? 《社会保险法》第五十八条规定:“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”该法条明确了用人单位应当为其职工依法及时缴纳社保,即为与用人单位有劳动关系的劳动者缴纳。没有劳动关系的,当然不能作为单位职工对待并为其缴纳社保。 有些地区已明确规定不得为非本单位员工代缴社保。如《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条规定:“用人单位应当按照规定办理社会保险登记,如实申报应当缴纳的社会保险费,按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为:(一)瞒报、漏报社会保险费缴费基数、人数,或者以发放补贴、签订协议等形式拒不履行社会保险登记、缴费义务;(二)通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格;……” 因此,为非本单位员工代缴社保是法律法规所禁止的。 二、为非本单位员工代缴社保可能引发的风险。 1、行政机关处罚的风险。通过用人单位办理社会保险的前提必须具备真实的劳动关系,无劳动关系而参保的情况被查实后,可以取消参保资格,并将缴费退还。用人单位将非本单位员工视为本单位员工进行缴费申报的行为,劳动保障行政部门还可以给予警告或罚款。 2、骗取社保待遇的法律风险。之所以非本单位员工愿意自费在挂靠单位名下缴纳社保,其目的无非是为了享受有关社保待遇,如工伤保险待遇、医疗保险待遇等。但这种以虚假劳动关系参保而建立的社保关系...
2018 - 09 - 25
说明: 现代企业的竞争本质上是人才的竞争,作为一种留住人、吸引人的有效机制,股权激励越来越受到企业家的青睐。但在多年的股权激励项目实践中,会发现很多老板对股权激励的认知不深,对股权激励还存有很多疑问。现在归纳出十二个经典问题,以供企业家朋友参考。1  什么是股权激励?法律定义: 股权激励是将公司股权或股权的收益权以某种方式授予企业的中高层管理人员和业务、技术骨干,形成权利和义务相互匹配的所有权、收益权、控制权关系,从而激励员工为公司长期发展服务的一种制度安排。但是这样回答老板经常一头雾水的反问:“嗯嗯,你说的很专业,但是,你能不能讲得通俗一点?”。答,那就“望文生义”吧,把“股权激励”四字短语加上主谓宾,就成了“老板拿出股权来激励员工,让员工和老板一样充满干劲,一起发财”,这就是股权激励。“老板拿出股权来激励员工一起发财”完美的解释了股权激励。首先,股权激励是老板的行为(或者说企业行为),股权是老板拿出来的,老板愿不愿意很重要;其次,拿出的是股权,股权是什么?股权对应的是企业的所有权、收益权、控制权,所以激励时你可以考虑将三种权利全部用来激励,也可以只拿出收益权(这不就是实股模式和虚拟股模式吗?);最后,做股权激励的目的是“激励”,激励包括吸引优秀人才、留住人,让他和老板一样努力奋斗,为企业创造价值。所以,股权激励并不神秘,它就是一种激励手段,只不过激励的标的是股权以及附着在股权上的各种权利。但正是这种标的的不同,让股权激励具有特殊的魅力。拥有股权就成为了企业的所有者、跟企业大老板一起发财的小老板了,能参与企业的管理决策;股权本身也是有价值的,并且这种价值会随着企业的不断发展而持续增加,如果企业登陆资本市场,这种价值还会成倍增长,形成“收益权”。因此我们还要认识到,股权是一种稀缺性资源、也是一种金融资源。2  股权激励有什么用?前面我们谈到过,股权激励...
2018 - 09 - 25
说明: ▌最高人民法院裁判文书刘同发、刘菊英与刘元再、李燕军人身损害赔偿纠纷申诉案(最高人民法院驳回再审申请裁定书)最高人民法院审查认为,申诉人称本案系承揽法律关系,明显不符合有关承揽关系的特征。刘菊英电话通知胡落成找人替其卸货,不能因此就说他承揽了此次运输的装卸工作,而李木林本人更没有承揽此次装卸工作,李木林等人帮助个体户刘菊英卸货,只是被临时叫来提供劳务,他们之间既没有关于承揽工作的具体约定,也谈不上需要交付符合质量要求等条件的劳动成果,仅仅是完成卸货工作即可,而刘菊英在李木林等人卸货完成后支付相应报酬,他们之间形成的这种临时劳务关系,应适用有关雇佣关系的法律规定。因此,原审法院根据《人身损害赔偿解释》第11条关于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的有关规定,判决申诉人承担民事责任并无不当。刘同发、刘菊英的申诉不符合《民事诉讼法》规定的再审条件,本院决定不对该案提起再审。——苏泽林主编、最高人民法院立案庭编:《立案工作指导》总第23辑,人民法院出版社2010年版,第153页。▌最高人民法院法官著述劳务关系属于民事关系的一种,是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。它与劳动关系是有严格区别的。劳动关系是指用人单位雇用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下,提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系与劳务关系最主要的区别是:(1)对当事人要求不同。劳动关系的当事人是特定的,即劳动者必须是符合《劳动法》规定的条件,具有劳动能力和行为能力的自然人。劳动者与用人单位之间是隶属关系。而劳务关系的当事人则没有上述限制。劳务提供方可以是自然人,也可以是法人或者其他组织,劳务关系的当事人之间是平等的民事关系。(2)当事人的权利义务不同。劳动关系中的劳动者除享有工资待遇外还享有社会保险和福利等劳动权利和待遇,而劳务关系的当事人不...
2018 - 09 - 21
说明: 企业作为市场经济运行中一类重要的以赢利为目的的组织形式,扮演着重要角色。但是随着国家近年来对经济犯罪的查处力度,企业涉及经济犯罪而最终破产清算、锒铛入狱的屡见报端。因此,企业不仅面临民事、经济法律风险,刑事法律风险也需要格外的防范。企业刑事法律风险,指的是人们在公司的设立、运营过程中,如果发生了严重的违法行为或犯罪时,应该承担刑事法律责任。根据我国刑法的规定,刑事责任的主要承担方式为接受刑罚。而刑罚又分为死刑、自由刑(有期徒刑、无期徒刑、拘役和管制)、财产刑(没收财产和罚金)、政治刑(剥夺政治权利)。不同的犯罪,其犯罪要件的构成不同,承担的刑事责任也不同。下述几个是比较常见的企业刑事犯罪行为。违反公司法的犯罪(5个)1、虚报注册资本案(刑法第158条)申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册资本最低限额,有限责任公司虚报数额在30万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限公司虚报数额在300万元以上并占其应缴出资数额30%以上的; (二)超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册资本,有限责任公司虚报数额在100万元以上并占其应缴出资数额60%以上的,股份有限公司虚报数额在1000万元以上并占其应缴出资数额30%以上的; (三)造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在10万元以上的; (四)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的: 1.两年内因虚报注册资本受过行政处罚二次以上,又虚报注册资本的; 2.向公司登记主管人员行贿的;3.为进行违法活动而注册的。 (五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。 2、虚假出资、...
2018 - 09 - 20
说明: 最近有两家企业在进行法律咨询的时候,说到了专利维权的事情,而且专利维权都没有成功。究其原因,都是对方现有技术抗辩成功。其中一家企业是在专利申请之前就把商品销售给了一个厂家试用,被认定为销售公开;另外一个案件则是国内有其他企业在专利申请日之前从国外引进过相同技术的产品,最终被诉侵权产品都被认定为现有技术,导致维权失败。本文就对现有技术进行一个简单的介绍,以及企业如何预防进行简单的分析!专利侵权案件中,被诉方抗辩方式多样,其中一种方式就是现有技术/现有设计抗辩,那么通常就会引出这个争议焦点:被诉侵权产品是否属于现有技术/现有设计?请注意现有技术是相对于专利类型中的发明专利和实用新型专利;对外观设计专利来说,对应的是现有设计。不过现有技术和现有设计并没有本质区别,本文后续就只讨论现有技术。什么是现有技术?现有技术的定义:《专利法》(2008年修正)第22条第5款的规定:现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。国家知识产权局的部门规章《专利审查指南》对现有技术做了更为详细的规定:“《专利审查指南》第三章第2.1现有技术:现有技术包括在申请日(有优先权的,指优先权日)以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。”对现有技术的相关内容整理成表格如下:时间界限申请日(有优先权的,为优先权日)公开方式出版物公开出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制。出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的例外印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物,确系在特定范围内发行并要求保密的,不属于公开出版物公开日出版物的印刷日视为公开日,有其他证据证明其公开日的除外。印刷日只写明年月或者年份的,以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日使用公开方式制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式程度使有关...
2018 - 09 - 19
说明: 商业特许经营中的注册商标问题由来商业特许经营模式早期来源外资,在我国得到长足发展,2007年为规制特许人行为、维护市场秩序,国务院颁布并实施了《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)。《条例》第三条规定,本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。 从《条例》本身的定义中可以看出特许人许可的的知识产权具体表现为:注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源。2007年条例实施后,有关注册商标是不是特许人的必备条件,是否为意味着必须拥有注册商标才能开展特许经营,非注册商标能不能从事特许经营等引发诸多争议,成为特许经营纠纷案件中焦点问题之一。司法实践中的认定针对特许经营中“注册商标”问题,不同法院对此争议也曾出现过不同判决。2008年在被特许人汪某与河北省某食品机械有限公司的特许经营纠纷一案中,天津市河东区人民法院曾判决因特许人不具有注册商标而撤销了双方签订的《加盟合同》和《产品购销合同》。        但随后北京高院“美丽妈妈”特许经营纠纷一案中,法院认定未取得注册商标并不影响特许经营人资格和经营资源。2011年北京高院出台了《关于审理商业特许经营合同纠纷适用法律若干问题的指导意见》,该指导意见的第二条明确,经营资源既包括注册商标、企业标志、专利,也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象,以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。 2012年“中华黄金”特许经营纠纷一案中,被特许人主张“中华黄金”不是注册商标...
2018 - 09 - 18
说明: 近期,有企业家咨询专利申请时发明人栏位填写的相关问题,本文就专利发明人相关的问题或法律风险做个简单的介绍。一、职务发明创造的发明人和专利权人、专利申请权人的关系(一) 职务发明创造的概念。职务发明创造主要包括二种类型:1、执行本单位的任务完成的发明创造。包括:(1)在本职工作中作出的发明创造; (2)履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;(3)退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。2、主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造。其中本单位的物质技术条件:是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。(二)上述两种类型的职务发明创造专利申请权和专利权的归属:第1种类型的专利申请权必然属于该单位。并且申请被批准后,该单位为专利权人。第2种类型的专利申请权和专利权要看双方有无约定。约定优先,没有约定的话就同第1种类型,专利申请权和专利权都属于单位。(三)专利的发明人、设计人的概念。发明人或者设计人,是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人,不是发明人或者设计人。(四)发明人和专利权人、专利申请权人的关系。发明人或设计人与专利申请权人、专利权人是不同的概念。1、 对于非职务发明来说,发明人或者设计人有权进行专利申请,申请被批准后,发明人或者设计人就是专利权人。2、但是对于职务发明创造,发明人或设计人是无权进行专利申请的,也不会成为专利权人。【第2种类型可以约定】  整理成表格如下:职务发明创造的概念执行本单位的任务在本职工作中作出的专利权和专利申请权都属于单位履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的退休、调离原单位...
2018 - 09 - 17
说明: 【导读】无论基于投资人对于被投主体团队稳定性的考虑,还是因投资后企业价值发生了较大变化企业实际控制人想要留住核心人才出发,投资人进入时点往往是触发企业实际控制人考虑实施股权激励的一个重要窗口。而此时,有些企业已进入或即将进入上市报告期,在投资人进入前还是进入后实施股权激励,会在股份支付、税收承担等方面均会产生较大差异。1股份支付1、股份支付:以低于每股公允价值的价格向内部人员发行股份,应以公允价值和实际出资价值之间的差额确认为股份支付费用。2、股份支付金额=(公允价-行权价/授予价)*股份数量3、股份支付金额越大,管理费用越大,净利润越低,所以如果企业已处在报告期,须考虑扣除股份支付后的净利润能否达到上市净利润值的要求。公允价的高低主要取决两个方面:一是公允价如何计算;二是结算时点(是以授予时的公允价,还是行权时的公允价)。1、公允价的计算:投资人进入前的公允价会按净资产法、类比法和其他合理方法确定,净资产法按照取得股票(权)的上年末净资产确定,税务部门现一般按净资产法确定较多;投资人进入后的公允价一般会以类比法,最近一期投资人的购买价来确定(但各地实务操作会存在不同);所以总体而言,投资人进入前公允价会较投资人进入后低,相应股份支付金额也低,对净利润的影响也小;2、结算时点:(根据国税总局2012第18号文)——股权激励计划实行后立即可行权的,根据实际行权时该股票的公允价格与激励对象实际行权支付价格的差额和数量,计算确定作为当年工资薪金,依照税法规定进行税前扣除。——对股权激励计划实行后,需待一定服务年限或者达到规定业绩条件(以下简称等待期)方可行权的,等待期内会计上计算确认的相关成本费用,不得在对应年度计算缴纳企业所得税时扣除。在股权激励计划可行权后,方可根据该股票实际行权时的公允价格与当年激励对象实际行权支付价格的差额及数量,计算确定作为当年工资薪金支出,依照税法规定...
2018 - 09 - 13
说明: 导    读证券虚假陈述责任纠纷系《最高人民法院民事案件案由规定》中“证券欺诈责任纠纷”项下的第四级案由,本质上应在《侵权责任法》范畴内调整。但基于其自身的特殊性,最高院首先出台了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权案件有关问题的通知》,其后又颁布了《若干规定》,进一步对证券虚假陈述纠纷从程序与实体方面进行了更为完善地补充。请看下面的案例:案情回顾山西安泰集团股份有限公司是一家发行A股的上市公司,原告系二级市场的普通投资者。2016年4月20日,山西安泰集团股份有限公司发布公告,称其收到中国证监会行政处罚决定书,山西安泰集团股份有限公司存在虚假陈述行为,其虚假陈述行为实施日为2014年8月22日,揭露日为2015年4月30日。基于对山西安泰集团股份有限公司的信任,原告在实施日后买入山西安泰集团股份有限公司股票,后又由于山西安泰集团股份有限公司虚假陈述行为被揭露而遭受巨额损失,原告损失与山西安泰集团股份有限公司虚假陈述行为之间存在法定的因果关系。山西安泰集团股份有限公司作为一家上市公司,应履行严格的信息披露义务,现山西安泰集团股份有限公司已构成证券法意义上的“虚假陈述”,给投资者造成了重大投资损失,需要承担相应的法律责任。山西安泰集团股份有限公司因资金被关联公司占用,该情况未按临时报告与定期报告的要求在证券市场上及时披露,违反了《证券法》的相关法律规定,受到证监会的行政处罚,其中基准日为2015年11月5日,基准价为3.72元。2015年4月30日至2015年11月5日期间(即披露日至基准日),股价从6.16元跌至3.81元。原告于2015年4月23日买入山西安泰股票160800股,买入价格6.12元,并持有至基准日。而从大盘指数来看,2015年4月30日(揭露日),上证指数收盘4441点;2015年11月5日(基准日),上证指数收盘3522点,在揭...
2018 - 09 - 11
说明: 导读近日,中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《国税地税征管体制改革方案》(以下简称《改革方案》),该《改革方案》明确从2019年1月1日起,将基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等各项社会保险费交由税务部门统一征收。这一政策的出台引起企业家的广泛关注,我们也不断接到企业咨询:这一政策一旦执行我们将如何规避风险?这项新政意味着以后各项社会保险费将由税务部门统一征收,而不是代收,而税务部门的征管能力目前来讲是最强的。一方面,社会保险基金的收支两条线,将征收职能从人社部门分离出来,有利于人设部门集中力量做社会保险基金的管理和发放;另一方面,税务部门的金三系统,使得税务部门容易掌握用人单位的经营状况和工资发放情况,对那些不给员工缴纳社保、不足额缴纳缴纳社保的企业最方便做到“精准匹配”。结合前段时间发改委的关于限制特定严重失信人乘坐民航的一则意见税务总局也是署名了的,里面就提到用人单位未按规定参加社保、未如实申报社保缴纳基数、拒缴社保的,其责任人都将被纳入失信名单,坐飞机都将受限。在这样的大背景下,企业“控制社保成本”的花招,比如按社会最低工资标准缴纳社保费用,自然成了未来被重点监管和严厉打击的对象。“严征收”、“严处罚”的社保费用征收时代即将到来。社保筹划思路一、优化薪酬结构根据《江苏省社会保险费征缴条例》第10条“缴费单位应当根据本单位职工工资总额、职工工资收入和费率按月向社会保险经办机构申报应当缴纳的社会保险费数额,经社会保险经办机构核定后,在规定的期限内按月缴纳社会保险费,并依法履行代扣代缴社会保险费的义务”。由此我们可以得出,社会保险的缴纳基数为劳动者工资总额、工资收入。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第11条具体列明了不列入工资总额的范围,具体包括职工福利费用、劳动保护的支出、出差伙食补助费、误餐补助、劳务外包的手续费和管理费等。故而在劳...
2018 - 09 - 10
说明: 【导读】现行的公司法认缴登记制度背景下,股东认缴设立公司后往往会逃避出资,在公司章程约定的出资履行期限内仍不出资的情形屡见不鲜,由此引发关于股东资格及股东权利的一系列纠纷。由于现行的法律没有对股东资格的界定作出明确的规定,对已出资的股东而言,出于维护自身利益考虑希望直接否定一直未出资股东的股东资格是最为完美的状态。那么,在法律与司法实践过程中能否仅以未实际出资而否定认缴出资人的股东资格,已出资股东的这一“完美救济”是否可行呢?未出资股东的资格的认定规则股东资格的取得分为原始取得和继受取得。股东通过认缴公司出资成为公司的股东,此为原始取得。传统理论认为,认定股东资格要件一般包括形式与实质相结合为要素。形式要件一般是指股东资格为他人所认知和识别的形式,包括公司章程的记载,股东名册的记载、公司登记机关的登记等,其中工商登记具有对抗效力;实质要件一般包括履行出资义务、出资证明书、实际行使股东权利、股权转让等。由于实践中逾期未出资、虚假出资、抽逃出资、隐名股东以及冒名股东等问题的复杂性,往往存在形式要件与实质要件冲突的情形。山东省高院在审理公司纠纷案件时作出司法解释,即当事人对股东资格发生争议时,人民法院应结合公司章程、股东名册、工商登记、出资情况、出资证明书、是否实际行使股东权利等因素,充分考虑当事人实施民事行为的真实意思表示,综合对股东资格作出认定。基于有限责任公司具有高度的人合性与资合性相结合的特殊性,为了维护公司法追求的交易安全与效率以及公示效力的统一性,在司法实践中对股东资格的认定应当遵循内外有别、形式要件优先适用,实质要件补充适用的原则。根据《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见(试行)》第二十六条、第二十七条、第二十八条规定,我们可以归纳得出股东资格的认定规则主要如下:(一)对外认定规则。公司或其股东(包括挂名股东、隐名股东和实际股东)与公司以外的第三...
2018 - 09 - 05
说明: “违约金与赔偿金”二者能否同时适用,在理论上存在争议。关键在于违约金的性质到底属于赔偿性违约金还是惩罚性违约金。有人认为违约金是赔偿性的,就不能与赔偿金和实际履行并用。也有人认为如果合同双方当事人明确约定违约金具有惩罚性,不具有赔偿性,违约金与赔偿金可以并用。到底能否同时适用?请看下文。※《合同法》第114条:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。根据该条规定进行分析,我国《合同法》第114条第1款和第2款规定的违约金,属于赔偿性违约金。《合同法》第114条第3款所规定的“就迟延履行约定违约金”,可与“履行债务”并用,在该项违约金为迟延赔偿额的约定时,属于赔偿性违约金;在该项违约金属于替代性赔偿额的约定时,则构成了惩罚性违约金。——那么,在实践中,如果当事人请求违约金的同时,又请求损害赔偿,违约金和损害赔偿金到底能否同时支持?请看一则典型案例【雷彦杰与鞠自全、鞠炳辉股权转让纠纷再审案】,本案为2009年最高法院再审的案例,主审法官评析本案时认为,“我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说”,而违约后的赔偿范围也包括间接利益的损失。时隔六年本案被最高法院民二庭2014年8月编纂的《合同案件审判指导》一书收录。在该案中,由于被告鞠自全、鞠炳辉未能依约将股权转让与原告雷彦杰,被告鞠自全、鞠炳辉构成违约,原雷彦杰告要求被告按照合同的约定支付违约金100万元,并要求被告赔偿损失200万元(因未能转让股权所造成的可得利润损失)。该案历经一审、二审,最后进入再审阶段。由于被告构成违约,违...
2018 - 09 - 04
说明: 印章,在中华民族悠久的历史长河里,既是权力的象征,也是人格的象征。历朝历代,上至皇帝的御玺下至各级官员官印,无不是地位、身份、权力的标志。早在战国时期,著名的纵横家、谋略家苏秦,以佩戴六国相印荣归故里,证明其成功游说六国联合抗秦。现代的考古工作也是把墓穴中出土印章作为确定墓主人身份的第一证据。印章形状与内容,在中国历史上,基本都上方形加文字,到了近现代,受西方的影响,演变成圆形加图案,于是,图章也变成对印章的另一种通俗直观的称谓。在现实生活中,印章的重要作用也是无处不在,尤其对企业来说,既是企业人格的象征,也是企业对外意思表示的最官方形式。贯穿了整个经营活动全过程,大到王健林口中的一亿的小目标、小到企业买一支笔,都需要以一定的文本加盖印章形式来实现。印章管理得好,企业快速成长,管理不当,巨额赔偿、锒铛入狱、帝国崩塌。真是小印章,大乾坤。【案情简介】原告洪某分二次共出借7100万元给国新公司,由创新公司等其他几家公司及个人出具《担保书》对该二次借款提供担保。借款到期后,国新公司仅偿还了120万元,余款经洪某多次催讨,借款人国新公司及其他担保人均未归还。洪某逐起诉至深圳市中级人民法院,要求借款人国新公司及担保人创新公司等偿还借款本金7100万元及相应的利息。诉讼中,创新公司认为,该担保书中所盖的该公司的印章并非其在公安机关备案的印章,故该担保书中的内容对创新公司没有法律约束力,创新公司也不应对该借款及利息承担担保责任。审理中,经法院核实,创新公司实际使用的并不仅限于在公安机关备案的一枚公章。【法院观点】创新公司提供的证据显示,创新公司曾使用过的公章不止一个,洪某难以识别该公章是否为创新公司曾使用过或真正使用或公安机关备案登记的公章,故结合担保书上法定代表人的真实签名,该担保行为视为是创新公司的真实意思表示,应当承担相应的连带保证责任。一、二审判决后,创新公司仍不服,向最高人民法...
2018 - 08 - 30
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